典型案例
【裁判摘要】
實用新型專利權人對于他人在實用新型專利授權公告日前實施該專利的行為，并不享有請求他人停止實施的權利。他人在實用新型專利授權公告日前實施該專利，包括制造、使用、銷售、許諾銷售和進口實用新型專利產品，并不為專利法所禁止，相關實用新型專利產品不構成侵權產品。在此情況下，對于實用新型專利授權公告日前已經售出的產品的后續行為，包括使用、許諾銷售和銷售，應當得到允許。
最高人民法院民事裁定書
(2013）民申字第1070號
再審申請人（一審原告、二審被上訴人）：劉鴻彬，男，漢族，1953年8月25日出生，住四川省樂山市。
委托代理人：張新，男，漢族，1966年12月18日出生，住四川省成都市，成都天嘉專利事務所專利代理人。
被申請人（一審被告、二審上訴人）：北京京聯發數控科技有限公司。住所地：北京市密云縣經濟開發區科技路80號。
法定代表人：秦建國，該公司總經理
委托代理人：潘光釗，北京市亞東律師事務所律師。
被申請人（一審被告）：天威四川硅業有限責任公司。住所地：四川省新津縣工業園區B區。
法定代表人：劉淑娟，該公司董事長
再審申請人劉鴻彬因與被申請人北京京聯發數控科技有限公司（以下簡稱京聯發公司）、天威四川硅業有限責任公司（以下簡稱天威公司）侵害實用新型專利權糾紛一案，不服四川省高級人民法院（2014）川知民終字第29號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查，現已審查終結。
劉鴻彬申請再審稱：二審法院認定事實錯誤，適用法律錯誤，二審判決超出當事人上訴請求范圍，本案符合《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民事訴訟法）第二百條第二項、第六項和第十一項的規定，請求撤銷二審判決，維持一審判決，本案一、二審訴訟費用由京聯發公司和天威公司承擔。其主要理由為：（一）二審判決超出當事人的上訴請求。上訴案件的審理范圍受上訴請求范圍的限制，第二審法院只能對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。本案一審法院判決天威公司立即停止使用侵犯ZL200820223950.0號“硅棒錐度或外圓數控磨床”實用新型專利權（以下簡稱本案專利）的產品的行為，天威公司對此并未提起上訴。在此情況下，二審法院徑行改判，違反法定程序，應當予以糾正。（二）二審判決認定事實錯誤。京聯發公司的銷售行為在本案專利授權公告日前并未完成。京聯發公司與天威公司于2009年4月10日簽署《購銷合同》，約定了支付完成的條件、設備的保證期、保證期內設備的更換、修理責任等。根據合同關于產品的質保期為交貨驗收合格后一年，天威公司在保證期滿后1個月內支付給京聯發公司合同總價10％的質保金的約定，該合同的實際履行完成日應為2010年4月9日。銷售行為可以有一個持續過程，應該以標的物所有權轉移或價款支付作為銷售行為完成的時間節點。本案應當按照《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）第十一條的規定及交易習慣等確定銷售行為的完成時間。因此，本案銷售行為的完成之日應該是《購銷合同》履行完成之日即2010年4 月9日。二審法院關于銷售行為只是買賣行為的一部分，是出賣人的單方行為，不能以標的物所有權是否轉移或價款是否支付來確定銷售時間的認定是錯誤的。〔三）二審判決法律適用錯誤。二審法院認為，由于京聯發公司向天威公司銷售被訴侵權產品的行為不構成侵權，故天威公司通過合法途徑購買并使用被訴侵權產品的行為亦
不構成侵權，這一認定的邏輯與前提錯誤，缺乏法律依據。產品的使用行為與產品的制造、銷售行為是可以分離的不同行為，不存在必然的邏輯關系。產品的來源合法，不等于使用侵權行為不成立。京聯發公司的銷售行為即使不侵權，天威公司在本案專利授權公告日之后繼續使用侵權產品的行為也構成侵權行為。況且，京聯發公司在本案專利授權公告日之后仍在持續侵權。
京聯發公司答辯稱：二審判決認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法，劉鴻彬的申請再審理由不能成立，應予駁回。其主要理由為：（一）京聯發公司生產、銷售被訴侵權產品的行為發生在本案專利授權公告日前。銷售行為的完成應以合同成立或者合同生效為標準，而不能以標的物所有權轉移或者價款支付為標準。（二）實用新型專利權自公告之日起生效，并非自申請之日起生效。專利申請日以后至授權公告日前，他人生產、銷售與專利申請相同的產品不構成侵權。（三）由于京聯發公司向天威公司銷售被訴侵權產品的行為不構成侵權．天威公司通過合法途徑向京聯發公司購買并使用被訴侵權產品的行為當然亦不構成侵權。盡管天威公司未對一審判決提起上訴，二審法院在京聯發公司上訴后撤銷一審判決是正確的。
在本院詢問過程中，劉鴻彬還主張，二審法院開庭當日，京聯發公司在其官方網站上還在繼續對外進行侵權產品的宣傳且有型號、產品實物照片。二審法院當時要求劉鴻彬以公證形式保存證據，但是當日中午登陸該網站時已經沒有上述宣傳行為。
本院認為，綜合再審申請人的申請再審理由、被申請人答辯及本案案情，本案在再審審查階段的爭議焦點為：二審判決認定被訴銷售行為在本案專利授權公告日前已經完成是否正確；二審判決認定天威公司的使用行為不構成侵犯本案專利權是否正確；二審判決是否超出當事人的上訴請求。
（一）二審判決認定被訴銷售行為在本案專利授權公告日前已經完成是否正確
專利法意義上銷售行為的認定，需要考慮專利法第十一條的立法目的，正確厘定銷售行為與許諾銷售行為之間的關系，充分保護專利權人利益。專利法第十一條規定：“發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品。”該條規定的立法目的在于清晰界定專利權的權利范圍，劃定專利權人與社會公眾的權利界限，充分保護專利權人的利益。該條從行為類型人手，規定發明和實用新型專利的權利人擁有制造、使用、許諾銷售、銷售和進口等五項權能，外觀設計專利的權利人擁有制造、許諾銷售、銷售和進口等四項權能。上述權能同時構成專利權人禁止權的范圍，是認定侵權行為的重要尺度。為確保專利權權利范圍的清晰性，增強可預見性并預防糾紛發生，銷售權能或者說銷售侵權行為的認定標準必須清晰明確、簡單易行、可操作性強。同時，為充分保護專利權人的利益，銷售行為的認定標準還應當盡可能實 現許諾銷售行為與銷售行為之間的無縫銜接，以便覆蓋對專利權人利益產生較大影響的有關交易環節和過程，從而更有效地制止銷售侵權行為。關于銷售行為是否完成，京聯發公司主張應以合同成立或者生效為標準，劉鴻彬則主張以標的物所有權轉移或者合同價款支付為標準。因此，對于銷售行為的認定標準，至少存在四種選擇：合同成立標準、合同生效標準、合同價款支付完成標準、標的物交付或者所有權轉移標準。如果采用標的物交付或者所有權轉移標準，則被訴侵權人自合同成立到標的物交付或者所有權轉移之前的行為將不構成銷售，此段行為將脫離專利權人的權利范圍，過分縮小了專利權人的權利空間；而且，標的物交付或者所有權轉移必須結合合同具體內容以及履行過程來判斷，不僅使得認定標準復雜化，還大大增加了專利權人維權時的取證成本和證明難度。如果采用價款支付完成標準，則被訴侵權人自合同訂立到合同價款支付完成之前的行為同樣無法構成銷售，脫離專利權人的權利范圍，縮小了權利人的權利空間；而且，合同價款支付涉及合同履行過程，當事人在實踐中可能采取分期支付、抵銷、債務讓與等多種方式履行合同，同樣會導致認定標準復雜化，增加專利權人維權時的取證成本和證明難度。如果采用合同生效標準，則自合同成立到生效之前的行為同樣無法構成銷售，脫離專利權人的權利范圍，縮小了權利人的權利空間；而且，合同生效是法律對合同效力評價的結果，合同是否發生效力并非完全取決于當事人的意愿，將其作為認定銷售行為尤其是銷售侵權的標準，與作為侵權責任基礎的意志自由原則相背。如果采用合同成立作為認定銷售行為的判斷標準，由于合同成立之前當事人以廣告、商品展示等方式作出的銷售商品的單方意思表示屬于許諾銷售行為，雙方就銷售商品的意思表示達成合意屬于銷售行為，則銷售行為與許諾銷售行為可以實現密切銜接，使得銷售行為與許諾銷售行為之間不存在專利權無法覆蓋的空間，有利于充分保護專利權人的利益。同時，合同成立是雙方當事人就銷售商品的意思表示達成合意的事實狀態，往往通過書面合同等材料體現出來，不需要進一步考察合同的具體條款和履行過程，專利權人獲取證據和證明銷售行為成立更為容易，取證成本和認定成本均較低。因此，銷售行為的認定，一般應當以銷售合同成立為標準。本案中，天威公司與京聯發公司之間的《購銷合同》簽訂于2009年4月10日，專利法意義上的銷售行為在該日已經實施，早于本案專利授權公告日（2009年10月21 日）。二審法院認定京聯發公司的被訴銷售行為在本案專利授權公告日前已經完成，結論正確。劉鴻彬的相應申請再審理由不能成立，不予支持。
（二）二審判決認定天威公司的使用行為不構成侵犯本案專利權是否正確
對于侵犯實用新型專利權行為的認定，應當全面綜合考慮專利法的相關規定，合理平衡實用新型專利權人與社會公眾之間的利益。根據專利法第十一條的規定，實用新型專利被授予后，專利權人才能取得制止他人未經許可實施其專利的權利，即他人不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口實用新型專利權人的專利產品。同時，根據專利法第四十條的規定，實用新型專利權和外觀設計專利權自公告之日起生效。由此可見，專利權人對于他人在實用新型專利授權公告日前實施該專利的行為，并不享有請求他人停止實施的權利。他人在實用新型專利授權公告日前實施該發明，包括制造、使用、銷售、許 諾銷售和進口實用新型專利產品，并不為專利法所禁止，相關實用新型專利產品不構成侵權產品。在此情況下，對于實用新型專利授權公告日前已經售出的產品的后續行為，包括使用、許諾銷售和銷售，也應得到允許。如果實用新型專利權人在授權公告日后可以禁止該專利授權公告日前已經售出的產品的后續行為，則相當于實用新型專利權的效力可以在授權公告日后延伸到授權公告日前的合法行為，不適當地擴大了專利法授予實用新型專利權人的權利范圍，損害了社會公眾應有的利益。本案中，京聯發公司銷售被訴侵權產品的行為在本案專利授權公告日前已經完成，該行為不為專利法所禁止。在此情況下，天威公司使用所購買的被訴侵權產品的行為也應得到允許。因此，天威公司后續的使用行為不侵犯本案實用新型專利權。劉鴻彬關于天威公司在本案專利授權公告日之后繼續使用侵權產品的行為構成侵權行為的主張不能成立，不予支持。
（三）二審判決是否超出當事人的上訴請求
民事訴訟法第一百六十八條規定，第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。據此，二審法院在審理上訴案件時，應當圍繞當事人的上訴請求進行審理；當事人沒有提出請求，不予審理，但是一審判決違反法律禁止性規定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的除外。本案中，京聯發公司針對一審判決提出了上訴，其上訴請求為撤銷一審判決，駁回劉鴻彬的全部訴訟請求。二審法院圍繞這一請求，對本案專利授權公告日之前京聯發公司銷售被訴侵權產品的行為是否已經完結，京聯發公司生產、銷售被訴侵權產品的行為是否構成侵權等事實和法律問題進行了審理。雖然天威公司并未對一審判決提出上訴，但是京聯發公司與天威公司在訴訟利益上存在一致性，京聯發公司的上訴請求必然涉及天威公司的利益。二審法院經過審理認為，京聯發公司生產、銷售被訴侵權產品的行為發生在本案專利的授權公告日之前，京聯發公司生產、銷售被訴侵權產品的行為不構成侵權，天威公司通過合法途徑購買并使用被訴侵權產品的行為亦不構成侵權，京聯發公司的上訴請求成立。由于京聯發公司與天威公司在訴訟利益上存在一致性，且京聯發公司的上訴請求事實上涉及了天威公司的利益，二審判決在認定京聯發公司和天威公司的行為均不構成侵犯本案專利權的基礎上，判決撤銷一審判決，駁回劉鴻彬的訴訟請求，并未超出京聯發公司的上訴請求。劉鴻彬關于二審法院超出當事人的上訴請求的申請再審理由不能成立，不予支持。
此外，關于劉鴻彬所稱京聯發公司在二審訴訟期間仍然繼續實施侵權本案專利權的行為的問題，鑒于劉鴻彬對此并未提供充分證據，且其在取得相關證據的情況下可另行提起訴訟，本院對該問題不再予以審查。
綜上，劉鴻彬的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項和第十一項規定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款之規定，裁定如下：
駁回劉鴻彬的再審申請。
審 判 長 周 翔
代理審判員 朱 理
代理審判員 吳 蓉
二〇一五年八月二十八日
書 記 員 胡 凱
〔審判長簡介〕
周翔高級法官，1972年出生，法學博士，2011年起任最高人民法院審判員。
